En una jornada sobre la reforma concursal organizada conjuntamente por los ministerios de Economía y Justicia, celebrada ayer martes en Madrid, un grupo de destados expertos analizó el alcance, las consecuencias y la previsible evolución de las recientes reformas introducidas en la legislación concursal.
El acto fue inaugurado por el ministro de Economía y Competitividad, Luis de Guindos, siguió con dos mesas redondas en las que han intervenido destacados expertos en esta materia y fue cerrada por el ministro de Justicia, Rafael Catalá.
Luis de Guindos: el procedimiento concursal ofrecía pocas posibilidades para la supervivencia de las empresas
En la apertura, el ministro de Economía y Competitividad, Luis de Guindos, ha recordado las recientes medidas adoptadas para favorecer la supervivencia de las empresas en dificultades, favoreciendo el desapalancamiento de las empresas viables, y evitar que, como consecuencia de la legislación concursal anterior, el 90% de las mismas acabasen en liquidación y que se resumen en la ampliación de los efectos de los convenios concursales a los acreedores disidentes, incluidos los privilegiados y los ordinarios; en la fase de liquidación la recuperación del mayor valor económico posible y los mecanismos de elección administrativos orientados a obtener una mayor transparencia de los acuerdos adoptados y mejores incentivos.
A continuación se celebró una primera mesa, moderada por la periodista Mercedes Serraller, en la que intervinieron Miguel Temboury, Subsecretario de Economía y Competitividad; Ángel Alonso Hernández,Socio de Uría Menéndez; Soledad García López, Directora de Recaudación de la Agencia Tributaria; Leticia Gayo, Directora de los servicios jurídicos de negocio de España de BBVA y Bernardo Aguilera, Director Adjunto al secretario general de CEOE)
Por su especial interés, recogemos las intervenciones en esta mesa de los representantes de la Administración, Miguel Temboury y Soledad García.
La opinión de la Administración
Miguel Temboury, comenzó valorando la reforma como «novedosa pero respetuosa con la normativa subyacente», al haberse introducido en la misma una valoración adecuada de las garantías y una modificación «valiente» de las responsabilidades en las que puede incurrir el deudor que se niega a la capitalización de su deuda; destacó también la regulación de la transmisión de unidades productivas en la liquidación concursal contemplada en el RDL 11/2014.
Subrayó también que el nuevo sistema derivado del RDL 4/2014 pretende potenciar las soluciones preconcursales, evitando que empresas con viabilidad operativa terminen en concurso y liquidación por no tener viabilidad financiera y que el posterior RDL 11/2014 —actualmente en tramitación parlamentaria como proyecto de ley— persigue armonizar el procedimiento preconcursal y el concursal.
También quiere la reforma ensanchar al máximo la base de acreedores ordinarios, para que la quita sea menor y se generen mayores adhesiones al acuerdo. En este sentido recalcó que la regla de los 9 décimos le parece irreprochable, porque toda ejecución conlleva una pérdida de valor.
En cuanto a los créditos de derecho Público señaló que los mecanismos de que disponen las Administraciones, sobre todo tributaria y de Seguridad Social, son más limitados que los de los acreedores financieros, porque, además, hay que tener en cuenta que existen otros tipos de créditos públicos, como las de las comunidades autónomas o las subvenciones. Por eso cree que los acreedores públicos deben volcarse en la búsqueda de una solución de conjunto.
En cuanto a los procedimientos extrajudiciales, se sabe que han quedado un poco al margen de la flexibilidad buscada. Por eso anunció que en la tramitación parlamentaria del RDL 11/2014 se va a introducir que los acuerdos extrajudiciales tengan la misma consideración que los acuerdos preconcursales y concursales.
En cuanto al proyecto de creación de un banco malo de deuda empresarial (conocido como proyecto Fénix), señaló la posición favorable de la Administración, aunque no está prevista ninguna financiación pública para el mismo.
En cuanto al nombramiento de administradores, señaló que el objetivo es establecer diferentes categorías de concursos para establecer a continuación mecanismos más predecibles de nombramiento de administradores. Para ello habrá que aguardar al desarrollo reglamentario previsto para el primer trimestre de 2015.
Por lo que se refiere al periodo transitorio de dos años para la aplicación del privilegio del fresh money, a preguntas de una de las intervinientes en la misma mesa, Leticia Gayo, del BBVA, confirmó que se trata de un 2 + 2, es decir, un periodo inicial de dos años, ampliable a otros dos.
Finalmente, en cuanto a los concursos de autopistas, la reforma adopta una regla procedimental, pero no se prevé reconsiderar las mayorías necesarias, pues no se prevén trajes a medida para estos casos.
Por su parte, Soledad García comenzó recordando que históricamente, las administraciones públicas se han mantenido al margen de los procesos concursales, interviniendo solo en la fase preconcursal, principalmente mediante la autorización de aplazamientos y fraccionamientos de pago de las deudas tributarias o de Seguridad Social, pues su deber es intentar recuperar al máximo el crédito público.
Sin embargo, una vez iniciado el concurso su intervención es mucho menor, pues se suele dar por sentado que la administración pública no concede quitas, pese a que los artículos 10 de la Ley General Presupuestaria y 164 de la Ley General Tributaria, sí permiten alguna posibilidad de concederlas. Por ello en la práctica se acude muy poco a negociar con las administraciones, solo en caso de concursos de gran volumen pero muy poco en los pequeños o medianos y, por ello, se han firmado muy pocos convenios singulares (principalmente reduciendo los tipos de interés y ampliando los plazos de pago) y ninguno general.
En cuanto al carácter ejecutivo del crédito público, hay que recordar que este tipo de créditos es ejecutable por naturaleza. Sin embargo, en la práctica, cuando se intenta ejecutar, frecuentemente ha pasado ya mucho tiempo y muchas garantías han desaparecido ya.
En la actualidad se está estudiando cómo podrían intervenir más las administraciones en los convenios generales. Se quiere dar mayor peso a los acreedores públicos para que su criterio sea más determinante a la hora de votar.
La opinión de los expertos
En la segunda mesa, moderada por Julio Fuentes Gómez, Secretario general técnico del Ministerio de Justicia, intervinieron el profesor Ángel Rojo Fernández Río, Vocal de la sección de derecho mercantil de la Comisión General de Codificación; Santiago Senent Martínez, Magistrado de lo mercantil; Antonio Fernández Rodríguez, Socio de Garrigues y Francisco Vera Vázquez, Administrador concursal.
El profesor Ángel Rojo puso de relieve que la reforma concursal viene marcada por la dirección política del Gobierno, no por los técnicos. Subrayó la necesidad de que el derecho concursal sea objeto de reformas bien meditadas, no continuas. La seguridad jurídica es fundamental para los operadores jurídicos y esta requiere claridad en la norma y previsibilidad de sus efectos. En este sentido destacó varios aspectos de la reforma concursal en los que parece no haberse tenido en cuenta dicha previsibilidad: la ampliación de los créditos ordinarios; los créditos adquiridos, cuyas causas de oposición al convenio no están claras; el objeto del convenio, que actualmente permite recibir algo distinto del crédito por el juego de las mayorías, como acciones o participaciones de sociedades que pueden estar cerradas o contar con limitaciones a la transmisibilidad de sus acciones; la modificación del convenio según la disposición transitoria tercera, que debería permitir una mayor flexibilidad; el arrastre de los créditos privilegiados, donde habría sido preferible una definición no tautológica del “rigor financiero”; la regla del 10 por ciento de la masa activa (¿no sería del valor? Se preguntó) y la regla sobre sucesión de empresas en materia de deudas de la seguridad social, que parece un peaje que hubo que pagar al ministerio de Trabajo.
Por ello concluyó que, en su opinión, debería ampliarse el período de enmiendas en el actual trámite de convalidación parlamentaria, para valorar nuevas opciones de mejora de la normativa.
El magistrado Santiago Senent señaló por su parte varios aspectos problemáticos derivados de la actual legislación, como que conceptos clásicos del derecho concursal como la par conditio creditorum o la masa activa, se hayan visto debilitados o que el acreedor público haya ido ganando terreno, condicionando el mantenimiento de la actividad de la empresa.
Pero puso el énfasis en que la reforma en curso no tiene mucho que ver con los problemas de las Pymes y las micropymes, que son las mayoritariamente afectadas por estas situaciones concursales, al igual que el acreedor ordinario, que cada vez tiene menos probabilidades de cobrar. Igualmente, la insolvencia de la persona física no se ha abordado adecuadamente, pues lo previsto en la Ley de apoyo al emprendedor no es suficiente.
Y concluyó subrayando la importancia de los problemas de la Justicia en relación con lo concursal: su lentitud y carencia de medios principalmente, agravados por el actual sistema de recursos, que lo complica aún más. Por ello, abogó por una desjudicialización del procedimiento concursal que permita dejar muchos aspectos en manos de la administración concursal o el convenio, sin involucrar necesariamente al juez.
Antonio Fernández puso de manifiesto que la Ley Concursal trataba de conjugar la finalidad clásica del concurso (que era la defensa del acreedor), con la nueva finalidad que se le atribuyó (la conservación de la empresa). Sin embargo, ambos objetivos requieren medios muy diferentes y antagónicos, y por eso la norma fracasó cuando llegó la crisis, pues la consecuencia de ir al concurso era el final de la empresa.
Con la mejora de la política de refinanciación se intentó evitar esa consecuencia, con una vuelta al derecho común, y de ahí que se solicitase un nuevo derecho sobre la preconcursalidad. Las sucesivas reformas han ido avanzando en ese camino y con el RDL 4/2014 se consiguió llamar a las cosas por su nombre: una cuarta hipoteca sobre un bien no supone en la práctica una garantía real. Y ahora en la fase preconcursal sí se puede velar por el mantenimiento de la empresa.
Por ello concluyó abogando porque las anteriores reformas dispersas se reconduzcan a una nueva regulación sistemática.
Francisco Vera, administrador concursal, ahondó sobre el papel que se quiere asignar a esta figura del administrador y la forma en la que es designado.
Destacó a este respecto que frecuentemente se olvida que el 85 por ciento de los concursos los presentan sociedades con menos de dos millones de pasivo, con proveedores / acreedores pequeños, es decir, la PYME o micro PYMES. Estos son el día a día de los administradores concursales, mientras que la Ley parece considerar solo el gran concurso. Pero las sociedades pequeñas no pueden disponer de profesionales solventes y especializados para ello. Las Pymes que llegan a la situación de concurso suelen hacerlo ya agotadas.
En España hay aproximadamente 45.000 administradores registrados, de los cuales 5.000 proceden de un único nombramiento efectuado en 2007, pero solo los primeros 650 han llevado un mínimo de 5 concursos, lo cual no es el mejor modelo de profesionalización.
Y en opinión de Vera, si no se permite a los administradores aportar valor a su trabajo, esta situación sigue así. Por ello el legislador debería estudiar qué tipo de administración concursal quiere. Lo que va a depender mucho del futuro desarrollo reglamentario.
Destacó que hay que cambiar el sistema de acceso a la administración concursal, porque este requiere habilidades específicas y más facultades que las 69 que tienen atribuidas.
Intervención del ministro de Justicia
En el cierre de la jornada, el ministro de Justicia destacó que el trámite de convalidación parlamentaria del RDL 11/2014 será la última oportunidad de esta legislatura para introducir reformas en la Ley Concursal, siendo la prioridad de su departamento conseguir en esta legislatura un derecho concursal a la altura de las necesidades de nuestra sociedad.
Para ello se ha pedido opinión a expertos, sobre todo del área de Economía pues, según la normativa europea, hay que tener aprobadas estas reformas antes de marzo de 2015.
Para ello se deben tener en cuenta también las recomendaciones del FMI en materia de los problemas estructurales, culturales e institucionales que ofrece el marco concursal español.
Son esenciales procesos de insolvencia eficaces para lo que hay que incorporar ajustes en el ordenamiento jurídico sobre tres líneas: Conseguir que los acuerdos extrajudiciales sean una alternativa real al concurso, aligerando así la carga judicial; mejorar los procesos concursales, simplificándolos y agilizándolos, no solo por el valor del pasivo, sino teniendo en cuenta también su composición y el número de acreedores afectados y, finalmente, la mejora de la administración concursal, dotándola de un nuevo estatuto.
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